生物工程硕士陈某创业
生产健美增肌的激素产品
(资料图片仅供参考)
颇受健身人群青睐
但他没有取得药品生产、经营许可证
最终被警方抓获并被判刑
陈某不服并上诉
称产品并非是药品
罪与非罪?
近日,上海市第二中级人民法院
公布了这起案例
生物工程硕士的创业路
陈某,生物工程专业硕士,毕业后一直从事药品研发工作。
近年来,随着 " 健身热 " 持续升温,运动健身相关产品迎来了较高的市场需求。陈某研发了一种合成重组人生长激素,这种激素有健美增肌的用效,颇受健身人群青睐。
此后,陈某成立了一家生物技术工程公司,在没有取得药品生产、经营许可证的情况下,他将自行研发的这款产品销售给了王某经营的公司,销售金额达 80 余万元。而王某也没有取得药品生产、经营许可证,他在陈某处进货后通过网店等平台加价零售,销售金额达 190 余万元。
尽管生意做得风生水起,但问题在于,这种正版的重组人生长激素是被《国家药典》列为的处方药,而陈某和王某都没有取得相关行政许可。在公安机关的一次例行检查中,二人被抓获。
经鉴定,陈某和王某销售的重组人生长激素和正品药中有效成分一致,但根据当时的相关司法解释,二人非法经营药品的行为已构成犯罪,于是,一审法院以非法经营罪分别判处陈某、王某有期徒刑 5 年 2 个月、5 年 9 个月,并处罚金。
一场罪与非罪的争论
一审判决后,陈某不服,上诉至上海二中院。陈某的上诉理由是,他经营的是成分有效的产品,且该产品并非药物,要求二审改判无罪。
就在此期间,最高院、最高检发布了《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》,删除了 " 未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证,非法经营药品,情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚 " 的规定。
陈某的辩护律师也据此提出了无罪的辩护意见,要求二审改判陈某无罪。
本案的案情和《我不是药神》的情节有相似之处,其本质是法理与情理的冲突。涉案的重组人生长激素虽然未取得药品批准文号,但鉴定结论显示,其中的有效成分和正品药物相同。两位 80 后的被告人都是家中的顶梁柱,上有老下有小,如果锒铛入狱也会使两个家庭都陷入前所未有的困境。一时间,对二人是否定罪处罚的问题,让法官陷入了深思。
从定性到量刑
在本案审理之前,《药品管理法》也进行了修改,删除了对未取得药品批准文号的药物以假药论的规定。
从立法的发展趋势上看,对于非法经营具备真实成分的药物的行为,一般情况下不再以非法经营罪进行刑事打击。那么,本案两名被告人的行为是否一定没有社会危害性,可以认定为无罪了呢?
审理中,合议庭检索了大量资料,发现重组人生长激素是利用基因工程技术合成的生长激素,自 20 世纪 80 年代以来,重组人生长激素经过四代技术迭代,已经达到和生长激素生物活性、氨基酸含量、序列和蛋白质结构一致的水准。这种重组人生长激素不仅仅是被《国家药典》列为处方药的一般药物,也与被《兴奋剂目录》列为兴奋剂物质而严管的 " 生长激素 " 有相同的药理作用。为了进一步确定其属性,我们又向相关机构进行了函询,得到回复是," 被认定为兴奋剂 "。
至此,可以认定,本案所涉重组人生长激素具有双重属性,既是处方药、也是兴奋剂。根据《反兴奋剂条例》,兴奋剂是国家明令禁止生产、销售的物质。《最高人民法院关于审理走私、非法经营、非法使用兴奋剂刑事案件适用法律若干问题的解释》规定,未经许可经营、销售兴奋剂的,以非法经营罪定罪处罚。即便相关药品管理的司法解释进行了修改,但基于重组人生长激素的兴奋剂属性,也应以非法经营罪对二人定罪处罚。
据此,合议庭认定,一审法院以非法经营罪对陈某、王某定罪是正确的,综合考虑二人实质社会危害性和非法经营兴奋剂 " 情节特别严重 " 标准尚未明确,二审对陈某、王某的量刑予以调整,分别改判为有期徒刑 1 年 10 个月、2 年 2 个月,并处罚金。
二审宣判时,二人噙泪道谢。陈某出狱后,专程来到法院表示感谢。
法官心语:
通过 " 穿透式 " 实质审查
让判决结果实现法理情相统一
如何既不枉纵犯罪,保护人民群众的用药安全,又充分考量行为人的实质社会危害性和主观恶性,作出准确的、符合法理情相统一要求的、经得起历史检验的裁判?上海二中院法官张鹏飞认为,必须探索和坚持法理情相统一的裁判方法。
首先,要在法律上严密论证,在宣告一个人有罪之前,不仅仅要认定行为人的行为符合犯罪构成,还要排除在情理上一切出罪的可能性,方能作出有罪判决;其次,在量刑时,应综合考虑行为人的主观恶性程度、实际危害后果和常识常理常情,作出适当的量刑。
上述这起案件的处理,关系的不仅仅是法律的准确适用,更是人民法院对于公平正义的现实演绎。通过 " 穿透式 " 实质审查方式,重点查明了重组人生长激素的本质属性,再结合陈某、王某二人从事该物品销售时间、对用途明知等情况,准确评估二人对重组人生长激素属性的认知、程度和注意义务,从而查明二人的主观状态和实质社会危害程度,进而作出最终判决。
来源 | 上海二中院
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